Due diligence har fundet en verserende retssag, som ingen ved, hvordan ender. Skal handlen falde til jorden på grund af det? Ikke nødvendigvis – løsningen hedder ofte en skadesløsholdelse.
Kort svar: En skadesløsholdelse (på engelsk "indemnity") er et specifikt løfte fra sælger om at dække et konkret, ofte allerede kendt problem – i modsætning til en garanti, som er et generelt tilsagn om, at forholdene i virksomheden er, som de er beskrevet.
Garanti eller skadesløsholdelse – hvad er forskellen egentlig?
Hvor et brud på en garanti kræver, at køber beviser et tab og en årsagssammenhæng, er en skadesløsholdelse en direkte forpligtelse til at betale et bestemt beløb, hvis en nærmere defineret begivenhed indtræffer. Det gør en skadesløsholdelse til et stærkere værn for køber end en tilsvarende garanti.
Hvornår bruges en skadesløsholdelse?
Typisk når due diligence afdækker et konkret, identificeret problem, som parterne ikke vil eller kan løse før closing – fx en verserende tvist med en tidligere medarbejder, en uafklaret skattesag, eller en kendt miljøforurening. I stedet for at lade handlen falde til jorden, aftaler parterne, at sælger skadesløsholder køber for netop dette forhold.
Hvem bærer bevisbyrden?
Det er netop her, forskellen til en garanti bliver konkret: ved en skadesløsholdelse skal køber typisk ikke bevise et "tab" i juridisk forstand – forpligtelsen udløses simpelthen, når den definerede begivenhed indtræffer. Det er derfor et af de punkter, der forhandles hårdest, når due diligence har afdækket et konkret problem.
Hvordan sikres beløbet i praksis?
Beløbet, en skadesløsholdelse kan udløse, sikres ofte gennem en escrow- eller holdback-ordning, så pengene er til stede, hvis kravet udløses. Bemærk, at de fleste standard-W&I-forsikringer netop ikke dækker forhold, parterne allerede kendte til under due diligence – så en kendt risiko skal typisk håndteres på anden vis end via forsikring.
54